如何认定《合伙企业法》中规定的“故意或重大过失”？

我国《合伙企业法》区分合伙人是否承担无限责任的重要标准是看执业活动中“故意或重大过失”的存在与否，但是法律并未对何为“故意或重大过失”做出明确的规定。

一、 认定“故意或重大过失”的标准是什么？

注册会计师的责任在理论上基本上是一种专家责任。这种责任要求专家工作必须具备专门的知识、方法、技能，因此，在注意义务的内容方面，应当以会计职业通常所具有的注意为其特殊的注意义务。因而，比较明确的是判断执业活动中是否存在“故意或重大过失”，应当以审计准则为依据来加以确定。但是，遵守审计准则并不意味着达到了最高的审计质量，审计准则本身也会存在着大量的审计方法和技巧的选择和判断，这就需要注册会计师自身职业素养和专业水平的充分运用。因此，在具体判断“会计师是否已经遵守了审计准则”这个问题上还需要加入对“职业谨慎或勤勉尽责”的关注。

法学界的一种观点认为：专业人士的注意义务标准是，其所在职业的具有通常谨慎程度的成员所保持的注意程度。合理的注意义务标准在司法实践中有两个方面的含义：其一，合理的注意义务体现的是一个平均的水平，即一个中等资质和能力的从业人员的标准，或者，在会计师执业领域中，一个具有通常的业务水平和谨慎程度的审计师的注意标准。它低于一个行业中最优秀的专业人士或者说专家的水准，但要高于那些新近加入行业者的水平。其二，合理的注意基本上是一个客观的标准，但这一标准并不是绝对的。也就是说，以审计准则为依据，也要考虑其他综合性的因素。我们认为，这些综合性的因素包括情节的严重性、社会的影响等，这些在认定“故意或重大过失”时应当予以考虑。

2007年，最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（法释【2007】12号）做出以下规定：

第五条：注册会计师在审计业务活动中存在下列情形之一，出具不实报告并给利害关系人造成损失的，应当认定会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任：

　（一）与被审计单位恶意串通；

（二）明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予指明；

（三）明知被审计单位的财务会计处理会直接损害利害关系人的利益，而予以隐瞒或者作不实报告；

（四）明知被审计单位的财务会计处理会导致利害关系人产生重大误解，而不予指明；

（五）明知被审计单位的会计报表的重要事项有不实的内容，而不予指明；

（六）被审计单位示意其作不实报告，而不予拒绝。

对被审计单位有前款第（二）至（五）项所列行为，注册会计师按照执业准则、规则应当知道的，人民法院应认定其明知。

第六条：会计师事务所在审计业务活动中因过失出具不实报告，并给利害关系人造成损失的，人民法院应当根据其过失大小确定其赔偿责任。注册会计师在审计过程中未保存必要的职业谨慎，存在下列情形之一，并导致报告不实的，人民法院应当认定会计师事务所存在过失：

（一）违反注册会计师法第二十条（二）、（三）项规定的；

（二）负责审计的注册会计师以低于行业一般成员应具备的专业水准执业；

（三）制定的审计计划存在明显疏漏；

（四）未依据执业准则、规则执行必要的审计程序；

（五）在发现可能存在错误和舞弊的迹象时，未能追加必要的审计程序予以证实或者排除；

（六）未能合理地运用执业准则和规则所要求的重要性原则；

（七）未根据审计的要求采用必要的调查方法获取充分的审计证据；

（八）明知对总体结论有重大影响的特定审计对象缺乏判断能力，未能寻求专家意见而直接形成审计结论；

（九）错误判断和评价审计证据；

（十）其他违反执业准则、规则确定的工作程序的行为。

最高法院的这两条规定沿用和扩展了《注册会计师法》第二十条和第二十一条的规定，使用“明知”和“过失”等术语来进行表述，但目前看来，这种表述同《合伙企业法》所规定的“故意或重大过失”之间的关联并不清楚。

在目前的法律规定下，法院只要认定司法解释中这些事项的存在，会计师事务所就需要承担责任。因而这两条司法解释，虽然是针对“会计师事务所”的“过失”而言的，但是对于认定“合伙人”的“故意和重大过失”同样具有重要的借鉴意义。

二、 谁来认定是否存在“故意或重大过失”？

   事实上认定是否存在“故意或重大过失”是为了确定合伙人承担责任的范围，即外部债权人可以要求哪些合伙人来承担无限的个人责任，因此从民事责任赔偿案件的审理角度来看，认定是否存在“故意或重大过失”的权限在于法院。当然，合伙协议也可以约定哪些情形属于“故意或重大过失”，并依此建立对相关合伙人的收入和分红限制、身份资格限制甚至除名等自律性措施。但这种约定只在合伙人内部有意义，它不能改变“故意或重大过失的合伙人承担无限或无限连带责任、其他合伙人以其合伙财产份额承担有限责任”的规定，也不能对抗法院作出的与之相反的决定。

     法官有权决定是否存在“故意或重大过失”，但法官不是执业界的专业人士，其判定通常需要借助专家证人的证言或者相关鉴定机构的鉴定。我国《民事诉讼法》第七十二条规定：人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。目前，我国对会计师的审计质量的认定并没有法定的鉴定部门，实践中，中国注册会计师协会所设的执业责任鉴定委员会发挥过鉴定部门的作用。但这种鉴定意见只是证据的一种，是否采信由法官裁量。

    我们认为，在特殊的普通合伙企业体制下，合伙人一旦被认定为执业活动中存在“故意或重大过失”，他将承担的责任可能是很大的。建立一个法定的、统一的、专业的、权威的鉴定机构，以使得会计师和第三人的权利能够平衡和兼顾似有必要。